Processo penal: seguro garantia judicial em vez de sequestro de bens e valores

14 de junho de 2023, 6h41

Por Marcelo Turbay Freiria e Álvaro Guilherme de Oliveira Chaves

No âmbito do Direito Penal Econômico, tem-se notado, cada vez mais, o incremento na aplicação de medidas cautelares de natureza real, as quais, diferentemente das mais conhecidas de natureza pessoal, incidem sobre o patrimônio do investigado ou do réu — e não sobre a sua liberdade. Especialmente desde a "lava jato" é frequente a veiculação de notícias retratando, após a deflagração de grandes operações policiais, o bloqueio de vultosos valores em contas bancárias ou a apreensão de luxuosos carros, iates, entre outros bens de propriedade dos alvos investigados.

Essa tendência, denominada por Guilherme Lucchesi e Ivan Zonta, de "patrimonialização" da repressão criminal, é caracterizada pelo "crescente alcance patrimonial das políticas e instrumentos de combate ao crime" [1]. Sob essa novel lógica, lecionam os autores, busca-se "atingir o patrimônio do agente criminoso como um fim em si mesmo, não mais como um mero adicional às penas privativas de liberdade" [2].

Apesar de se tratar de fenômeno recente, é certo que a redação original do Código de Processo Penal já trazia, em seu capítulo VI, as principais medidas cautelares reais de nosso ordenamento jurídico, quais sejam: o sequestro (artigos 125 a 132); a hipoteca legal (artigos 134 e 135); e o arresto (artigos 136 a 137). O legislador optou por as denominar de "assecuratórias" em razão de suas finalidades precípuas: ora assegurar o cumprimento do efeito da condenação, qual seja, a perda do produto do crime (no caso do sequestro); ora assegurar a reparação do dano causado pelo ilícito, além de eventuais custas e multas (no caso da hipoteca legal e do arresto) [3].

Exatamente em razão dessa diferença de finalidade é que se costuma afirmar que o sequestro recai sobre bens de origem ilícita do investigado ou de terceiros, enquanto o arresto recai sobre bens de origem lícita exclusivamente de propriedade do investigado.

Tal diferenciação, porém, não é sempre respeitada pelo legislador. Há de se ressaltar, por exemplo, que o Decreto-Lei n° 3.240, o qual entrou em vigor poucos meses antes do Código de Processo Penal, em seu artigo 4°, prevê que, em casos de crimes cometidos contra a Fazenda Pública e que gerarem prejuízo em desfavor do ente, o sequestro poderá recair indistintamente sobre bens de origem lícita ou ilícita do acusado, in verbis: "O sequestro pode recair sobre todos os bens do indiciado, e compreender os bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave".

Nota-se que, ao mencionar especificamente a medida de sequestro, e não as medidas assecuratórias lato sensu, o legislador promove confusão entre as diferentes finalidades das diversas medidas e cria ampla margem para o desvirtuamento dos institutos.

As imprecisões nas redações a respeito das medidas assecuratórias, acima expostas, ocasionam graves problemas. A título de exemplo, não obstante o sequestro, o arresto e a hipoteca legal estejam há muito positivados no diploma processual penal, o legislador praticamente nada dispôs acerca das circunstâncias que ensejam a sua revogação ou substituição.

É verdade que o artigo 131, III, do CPP prevê que o sequestro será levantado "se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado", trazendo o artigo 141 semelhante disposição acerca do arresto.

Antes do trânsito em julgado da sentença, porém, a única previsão de levantamento da medida constritiva se encontra no artigo 131, I, do CPP, que aduz que o sequestro será levantado "se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que ficar concluída a diligência". Atualmente, no entanto, essa disposição se encontra praticamente esvaziada, em razão do entendimento jurisprudencial de que, havendo uma mínima complexidade do processo, o prazo de sessenta dias não é peremptório, motivo pelo qual não enseja a revogação da medida [4].

Ocorre que, no contexto atual dos megaprocessos, caracterizados pelo "grande número de réus e de acusações, pela extensa e complexa matéria probatória, bem como pela longa duração dos procedimentos" [5], não é incomum que ações penais e até mesmo inquéritos demorem anos até encontrarem sua conclusão — aliás, fato que, naturalmente, merece toda sorte de críticas. Em razão disso, faz-se indispensável oferecer alternativas à constrição do patrimônio do investigado.

Ora, se não é possível que medida cautelar de natureza pessoal se estenda por anos à míngua de resolução do processo, como vêm entendendo os Tribunais pátrios, tampouco parece razoável permitir que o patrimônio do acusado permaneça constrito ad aeternum, condenando-o a uma verdadeira pena pecuniária antecipada, muitas vezes antes mesmo do oferecimento de denúncia, a qual pode ter efeitos catastróficos sobre sua capacidade financeira e atividade empresarial, impactando, inclusive, a própria constituição de defesa.

No ponto, é louvável a alteração no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94), empreendida ano passado por meio da Lei nº 14.365, a qual, por meio da inclusão do artigo 24-A, passou a garantir que, no caso de bloqueio universal do patrimônio do réu por decisão judicial, 20% dos bens constritos deverão ser liberados para fins de pagamento de honorários e reembolso de gastos com a defesa.

Tal garantia permite ao investigado que se encontra em caso extremo, no qual a integralidade de seu patrimônio foi atingida por medidas assecuratórias, a contratação de uma banca de defesa de seu interesse e confiança. Concretiza-se, assim, em última análise, o próprio princípio constitucional da ampla defesa.

Por sua vez, em um aspecto geral, solução ao problema da constrição patrimonial ad aeternum consiste na contratação de seguro-garantia judicial, prática já muito disseminada nas searas cível [6] e trabalhista. Tais contratos se regem pelas normais gerais contidas nos artigos 757 a 777 do Código Civil, assim como pelas circulares emitidas pela Superintendência de Seguros Privados (Susep).

Dentre as peculiaridades desse tipo de seguro, não raro se encontra a presença de uma cláusula de renovação automática, segundo a qual a garantia somente não será renovada diante da prova da extinção do risco ou quando apresentada nova garantia, o que exime de qualquer risco o segurado (que, no caso, é o próprio Poder Judiciário).

Embora não haja previsão semelhante na lei regente do processo penal, o CPP permite a interpretação extensiva e a aplicação analógica de outros campos do Direito, conforme dicção expressa do artigo 3°: "A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito".

Avançando os entendimentos sobre o tema e concluindo que o seguro-garantia judicial deve, sim, ter aplicação no processo penal, recentemente, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), por maioria, deu provimento à Apelação n° 5007354-18.2021.4.03.6181 para determinar o levantamento de mais de R$ 1 milhão de propriedade de investigado no âmbito da operação descarte, os quais já estavam constritos há mais de dois anos e meio, por força de ordem de sequestro.

Em seu voto condutor, o desembargador relator, Maurício Kato, destacou que seguros-garantia judiciais são "admitidos nos processos judiciais amplamente considerados e com o objetivo de garantir obrigações assumidas perante o Poder Judiciário".

Discordando da juíza de primeira instância, que havia rejeitado o pedido de substituição dos valores sequestrados pela apólice de seguro apresentada pelo investigado no curso inquérito, afirmou que "a garantia oferecida é suficiente, tanto quantitativa quanto temporalmente, haja vista que o valor da apólice atende àquele estimado pelo juízo de origem como adequado e, ainda, a apólice dispõe de cláusula de renovação automática da garantia".

Atento à existência de cláusula de renovação automática, registou, ainda, inexistir prejuízo ao Poder Judiciário, uma vez que "somente a promoção de arquivamento do inquérito ou eventual decisão absolutória ou extintiva da punibilidade em favor do apelante serviria como prova do fim do risco coberto para pôr termo ao seguro garantia substitutivo ao sequestro, nos termos do artigo 131, III, do Código de Processo Penal".

O relator foi acompanhado pelo desembargador Paulo Fontes, ficando vencido o desembargador André Nekatschalow, que negava provimento ao recurso. Ao final, foi lavrada a seguinte ementa:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS. SEQUESTRO. SEGURO-GARANTIA JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCULAR Nº 447/2013 DA SUSEP. EXCESSO DE PRAZO. ARTIGO 131, I E III DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
1. Atendida a regulamentação da Susep, é possível a substituição do sequestro de bens por seguro garantia.
2. A garantia contratual não prejudica a renovação do sequestro ou a adoção de outras medidas assecuratórias quando modificada a situação de fato ou verificada a superveniente insuficiência da própria garantia.
3. O prazo estipulado pelo artigo 131, I do Código de Processo Penal não é peremptório, mas sua prorrogação deve ser razoável.
4. O seguro garantia substitutivo ao sequestro extingue-se nas hipóteses previstas no artigo 131, III do Código de Processo Penal.
5. Apelação da defesa provida."

Com esse pronunciamento [7], a 5ª Turma do TRF-3 não só demonstra a perfeita compreensão do dramático cenário envolvendo as cautelares patrimoniais, assim como contribui para a aproximação do processo penal aos institutos modernos e às dinâmicas atuais em matéria de constrição patrimonial.

O Superior Tribunal de Justiça ainda deve enfrentar o tema sob a perspectiva da revogação total ou parcial de sequestro no âmbito penal, mas já sinaliza em favor da admissão do seguro-garantia como medida de contracautela.

Ilustrativamente, vale conferir paradigmático precedente firmado pela 6ª Turma em caso de repercussão nacional, no qual se admitiu a aludida garantia para fins de mitigação de um dos fundamentos da decretação da prisão preventiva, substituída por cautelares alternativas naquela oportunidade, conforme se depreende da seguinte ementa:

"HABEAS CORPUS. CRIMES DE MANIPULAÇÃO DO MERCADO E DE USO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA (INSIDER TRADING). ARTIGOS 27-C e 27-D DA LEI Nº 6.386/1976. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DE PROVA MÍNIMA DO CRIME E DE INDÍCIOS DE AUTORIA. PERICULUM LIBERTATIS. RISCOS À ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA E À INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXCEPCIONALIDADE E SUBSIDIARIEDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. PROPORCIONALIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(...)
12. Enquanto esteve em liberdade, o paciente compareceu aos atos processuais, atendeu aos chamados da autoridade policial que conduziu as investigações, e não há evidências de que, após a formalização do inquérito policial, haja interferido em atos de investigação. Ademais, além de afastado da gestão de suas empresas, boa parte dos bens do paciente e de seu irmão foi embargada judicialmente, em decorrência de medida assecuratória — sequestro — cuja decisão foi suspensa em razão da proposta de apresentação de seguro-garantia, pelos irmãos Batista, no total de R$ 238.000.000,00, suficiente, como afirmou a autoridade judiciária competente, para garantir o adimplemento de eventuais indenização, prestação pecuniária, multa e custas processuais, em caso de condenação.
13. (...)
14. Habeas corpus parcialmente concedido para substituir a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares a ela alternativas, a saber: I) compromisso de comparecimento em Juízo, para todos os atos designados pelo Juízo competente, e de manter atualizado o endereço no qual poderá receber intimações; II) proibição de se aproximar e de manter contato pessoal, telefônico ou por meio eletrônico ou virtual com os outros réus, testemunhas arroladas pela defesa e pela acusação, ou pessoas que possam interferir na produção probatória;
(...)". (HC nº 422.122/SP, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 26/3/2018).

Em síntese, as medidas cautelares patrimoniais são, hoje, um dos aspectos mais polêmicos do processo criminal e matéria em que o Código de Processo Penal definitivamente demonstra o peso de seus 82 anos. O surgimento dos megaprocessos e a tendência de "patrimonialização" da repressão criminal tornam urgentes a criação de saídas ao impasse da constrição patrimonial indefinida ou por tempo irrazoável.

 

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[1] LUCCHESI, G. B.; NAVARRO ZONTA, I. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, [S. l.], v. 6, nº 2, p. 735–764, 2020. DOI: 10.22197/rbdpp.v6i2.353. Disponível em: https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/353. Acesso em: 23 abr. 2023.

[2] Idem.

[3] BADARÓ, Gustavo. Processo Penal — Ed. 2022. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais. 2022. Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/1728399931/processo-penal-ed-2022. Acesso em: 23 de Abril de 2023.

[4] Nesse sentido, o seguinte precedente do STJ: "O princípio da razoabilidade impede que, no caso, o prazo previsto no artigo 131, inciso I, do Código de Processo Penal incida de forma peremptória, nomeadamente porque as instâncias ordinárias consignaram a extrema complexidade do feito, instaurado contra dezenas de investigados para apurar fraudes na execução de obras e contratações feitas por órgãos públicos e diversos municípios, todos em tese a se beneficiar ilicitamente de recursos da União repassados mediante convênios". (RMS nº 36.728/MT, relatora ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12/11/2013, DJe de 25/11/2013).

[5] PRATES, Fernanda; BOTTINO, Thiago. Megaprocessos e o exercício do direito de defesa: uma abordagem empírica. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, vol. 162, ano nº 27, p. 145-170, dez/2019.

[6] Aliás, o próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 835, §2°, equipara o dinheiro ao seguro garantia judicial, para fins de substituição de penhora.

[7] A defesa foi patrocinada pelo escritório Almeida Castro, Castro e Turbay Advogados.

 

 OPINIÃO

Como o governo federal pode liderar uma nova era da cannabis no Brasil

29 de maio de 2023, 13h21

Por João Gabriel Souza de Carvalho

Sem ignorar as dificuldades no avanço de um tema ainda repleto de preconceito e desinformação, nunca houve um cenário tão favorável à agenda da cannabis na história do Brasil. Espalha-se por todo o país um movimento político que se manifesta no conjunto de projetos de lei aprovados, na intensa mobilização da sociedade civil organizada, bem como nas articulações políticas envolvendo parlamentares e ministros em torno da pauta.

Alguns ministros do novo governo já acenaram favoravelmente para a pauta canábica, o que não é nada trivial. A propósito, o ministro Silvio Almeida (Direitos Humanos), ao se manifestar a favor da descriminalização das drogas, citou a necessidade de o Supremo Tribunal Federal pautar o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, que discute a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 (tipificação do porte de drogas para consumo pessoal). O ministro citou o conservadorismo que permeia a sociedade brasileira ao dizer que o povo não está preparado para receber essas mudanças, mas que é papel do Estado preparar a sociedade para o debate.

Na esfera judicial, a Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos (Senad) apresentou nota técnica nos autos do incidente de assunção de competência que trata da autorização sanitária para importação de sementes e cultivo de cannabis para fins medicinais, farmacêuticos ou industriais. Na ocasião, citou-se o contrassenso que há na simultaneidade de normas que autorizam a importação e fabricação dos produtos derivados de cannabis e outras que conferem a proibição do uso da planta. Enfim, a conclusão foi a favor de uma regulação ampla do cultivo de cannabis com baixa concentração de THC.

A manifestação da Senad apresenta um efeito político positivo para a pauta por se tratar de órgão pertencente à estrutura organizacional do Ministério da Justiça e Segurança Pública. Ou seja, há um posicionamento claro de parte da administração pública federal em prol da regulação do cultivo de cannabis. 

Tais declarações e posicionamentos podem impulsionar a Esplanada dos Ministérios a superar as barreiras políticas capazes de inibir iniciativas do governo. A possibilidade de maior articulação interministerial garantiria à pauta maior fôlego em outras pastas, que não necessariamente as da saúde e da justiça, fazendo jus ao caráter multidisciplinar que circunda o tema. 

Cabe ao governo ouvir a voz da ciência e valorizar suas descobertas, reconhecer o impacto econômico, incentivar a base de apoio no Congresso, conhecer as experiências de outros países, inclusive vizinhos, e perceber a tendência internacional de distanciar a cannabis da política de drogas repressiva e proibicionista. 

Também é preciso executar um trabalho coordenado entre os ministérios da Saúde, da Justiça, da Ciência e Tecnologia, da Agricultura, do Desenvolvimento Agrário, do Meio Ambiente e da Fazenda. É um esforço que abrange os setores do agronegócio, da indústria, da construção civil, dos cosméticos e da alimentação. 

A própria Senad poderia se valer de ações no âmbito do Grupo de Trabalho para Classificação de Substâncias Controladas, criado pela Portaria Anvisa nº 898/2015, já que o objetivo desse grupo é aperfeiçoar o modelo regulatório de controle das substâncias proscritas e sujeitas a controle especial.

É preciso considerar ainda a numerosa ala conservadora que compõe o Congresso, de modo que o constante movimento da sociedade civil, do mercado e de setores da política, assim como a promoção do debate para que o acesso à cannabis medicinal seja satisfatório, devem ser articulados de maneira estratégica para que a pauta da cannabis faça parte da agenda nacional.     

Resta converter um ambiente favorável em mudança real. E o governo federal tem tudo para liderar esse processo, sem desrespeitar o curso da pauta no Congresso.me00:00/01:06conjur_v3TruvidfullScree

João Gabriel Souza de Carvalho é sócio do escritório Souza de Carvalho Sociedade de Advogados, pós-graduando em Direito Regulatório pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e especialista em processos que buscam garantir o acesso de pacientes a tratamento à base de cannabis medicinal e em compliance e operações empresariais voltadas ao mercado da cannabis.

Revista Consultor Jurídico, 29 de maio de 2023, 13h21

 

Maconha é constitucional? De que modo o Supremo pode se manifestar a respeito?

 24 de maio de 2023, 8h00

Por José Miguel Garcia Medina

O porte de drogas para consumo pessoal pode ser considerado crime? Ou uma lei nesse sentido viola o direito à intimidade previsto na Constituição? O STF (Supremo Tribunal Federal) pode restringir sua decisão apenas à maconha?

O assunto está na pauta do Supremo para que se retome, na sessão desta quarta-feira (24/5), julgamento de recurso extraordinário que veiculou essa questão constitucional e teve sua repercussão geral reconhecida há pouco mais de dez anos. Os dispositivos normativos em possível conflito são assim indicados, pelo STF, ao se referir ao Tema 506: "Título: Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. Descrição: Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do artigo 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do artigo 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada".

Nesse procedimento, o Supremo pode fixar tese que haverá de ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário. O STF pode decidir, por exemplo, que o texto do artigo 28 da Lei de Drogas é inconstitucional, declarando a sua nulidade. Não poderá ser considerado crime, nesse caso, o ato de ter consigo "para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

Esse é daqueles julgamentos a partir dos quais é possível escrever um curso completo de direito constitucional. Um professor da disciplina pode tratar dele no primeiro dia de aula e no final da disciplina. O assunto é dos mais interessantes para os juristas. Não apenas pela questão em si mesma, embora seja evidente que, se o Supremo concluir pela inconstitucionalidade do dispositivo, isso terá consequências imediatas para o direito penal e, também, no sistema prisional, na saúde pública e, enfim, em toda a sociedade.

Por isso, farei um corte. Talvez volte ao tema após o julgamento, tentando explorar outras faces dessa questão. Aqui, porém, quero destacar os seguintes pontos:

O Supremo pode decidir a respeito, ou esse é daqueles temas que devem ficar a cargo do Poder Legislativo? Essa é, a meu ver, a primeira e mais importante das questões, e gira em torno dos limites existentes entre as esferas de atuação dos Poderes Legislativo e Judiciário [1]. Afinal, está-se diante de se saber se cabe ao Judiciário ou ao Legislativo perquirir sobre qual dos valores há de prevalecer, em casos como esse. Nessa hipótese, há que se reconhecer a prevalência da saúde pública, ou está em jogo apenas a saúde do indivíduo, sendo o assunto pertinente apenas à sua vida íntima? Trata-se de algo que interessa apenas ao indivíduo, ou a toda a coletividade, já que se poderia considerar que o consumo mantém o tráfico de drogas?

Esse conflito é retratado em vários julgados do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Supremo.

Por exemplo, o STJ, em julgado expressivo do entendimento que prevalece naquela Corte, considerou os dilemas indicados acima, mas afastou a incidência do princípio da insignificância (AgRg no RHC 147158/SP, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 25/5/2021). Essa decisão, porém, não prevaleceu em julgamento realizado pelo STF, em que, em razão do empate de votação entre os ministros da 2ª Turma, acabou prevalecendo o entendimento de que o porte de 1,8 gramas de maconha violaria os princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância (HC 202883 AgR, relator para o acórdão ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 15/9/2021).

O segundo ponto consiste no seguinte: Admitindo-se que o Supremo possa pronunciar-se sobre a questão, de qual modalidade de controle de constitucionalidade ele pode se valer?

Até o momento, foram proferidos três votos: o ministro Gilmar Mendes votou pela inconstitucionalidade do dispositivo; o ministro Fachin, pela inconstitucionalidade apenas em relação à "cannabis sativa" (maconha); e o ministro Barroso, por sua vez, sugeriu como parâmetro para diferenciar consumo (ou produção própria) e tráfico de maconha o porte de 25 gramas ou a plantação de até seis plantas fêmeas da espécie.

É possível fazer algumas aproximações entre as posturas de cada um dos ministros e as técnicas de controle de constitucionalidade [2]. Vamos a elas:

A prevalecer o primeiro dos votos citados, proferido pelo ministro Gilmar Mendes, o STF limita-se a declarar a inconstitucionalidade do dispositivo, invalidando-o. Tem-se, aqui, manifestação daquilo que se convencionou chamar de atuação do Supremo como "legislador negativo": "a declaração de inconstitucionalidade em tese somente encerra, em se tratando de atos (e não de omissões) inconstitucionais, um juízo de exclusão, que consiste em remover, do ordenamento positivo, a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo jurídico-normativo consubstanciado na Carta Política" (STF, ADI 267 MC, relator ministro Celso de Mello, Pleno, j. 25.10.1990). Trata-se de um modelo clássico, por assim dizer, mas há muito a jurisprudência do Supremo vem admitindo o uso de outras técnicas.

Foi o que sucedeu no voto seguinte, proferido pelo ministro Fachin, em que se adotou técnica denominada pela doutrina e pela jurisprudência de "interpretativa", que consiste em uma forma intermediária de declaração de inconstitucionalidade. No caso, admite-se a interpretação conforme à Constituição e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. No voto, o ministro Fachin adotou essa técnica para "declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343, sem redução de texto, específica para situação que, tal como se deu no caso concreto, apresente conduta que descrita no tipo legal tiver exclusivamente como objeto material a droga aqui em pauta", no caso, a maconha ("cannabis sativa").

Interessante notar que, neste voto, foram tecidas várias considerações no sentido de que, em princípio, o Poder Judiciário não poderia deliberar sobre esse assunto, pois essa tarefa toca ao Legislativo: "Tal vazio respectivo merece ser preenchido por ato legislativo, no catálogo de sua competência. A regulamentação de toda a sequência que liga a produção ao consumo da droga em questão não cabe, nem aqui ou agora, ao Poder Judiciário, mas sim ao poder constitucional e democraticamente responsável para levar a diante tal mister sob pena de vácuo inconstitucional e mora legislativa". No entanto, após considerar que, no caso, se está diante de uma escolha "trágica", afirmou o ministro Fachin: "Enquanto não houver pronunciamento do Poder Legislativo sobre tais parâmetros, é mandatório reconhecer a necessidade do preenchimento dessa lacuna". Voltaremos a esse ponto adiante.

Por fim, o ministro Barroso seguiu, em parte, o entendimento manifestado pelo ministro Fachin. Mas foi um pouco além, e sugeriu parâmetros a serem observados pelos juízes para se distinguir o porte de maconha para uso próprio do tráfico de drogas: "O porte de 25 gramas de maconha ou a plantação de até seis plantas fêmeas da espécie – essas são as quantidades de referência que o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), propôs como sugestão de parâmetro para diferenciar consumo (ou produção própria) e tráfico de maconha, que no entender do ministro deve ser descriminalizado". Consta ainda na página de notícias do tribunal que, para o ministro, esses padrões não seriam rígidos, podendo ser afastados pelos juízes a depender das circunstâncias do caso, em decisão fundamentada "com maior profundidade". Esses critérios devem valer até que o Congresso se manifeste sobre o tema, sustentou ainda o ministro.

Parece que, aqui, adota-se uma técnica diferente. As manifestadas nos votos anteriores são chamadas de "típicas", sendo, inclusive, previstas na Lei 9.868/1999, que disciplina o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade no Supremo. A técnica adotada pelo ministro Barroso, segundo nos parece, pode ser inserida entre aquelas que doutrina e jurisprudência consideram "atípicas". Nesse caso, entendemos que se está diante de uma decisão que a doutrina classificaria como manipulativa. Dentre as possíveis manifestação dessa técnica, encontra-se a decisão manipulativa aditiva (ou manipulativa com efeitos aditivos), em que, uma vez reconhecida a lacuna ou omissão na lei, o Supremo supre esse vácuo, editando enunciado antes inexistente [3].

Caso prevaleça este último entendimento, estaremos diante de mais uma manifestação do ativismo do Supremo? Pode-se dizer que sim. Mas, como temos insistido em nossos estudos e também em outras edições desta coluna (inclusive a que antecedeu a presente), o Supremo acaba assim atuando diante da inação do legislador. Nem sempre se trata de omissão legislativa orientada pelo entendimento de que o tema não deve ser disciplinado pelo sistema normativo. Consciente de que o STF não pode furtar-se à proteção a direitos fundamentais, já que o Judiciário não deve manter-se inerte diante de ameaça ou lesão a um direito fundamental (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição), opta-se por deixar de deliberar na lei a respeito de questões que evolvam escolhas trágicas, o que, na prática, acaba por transferir a construção da solução jurídica ao Supremo.

Mas aí pode-se olhar o problema sob outra perspectiva: o Supremo, quando os limites entre o que é jurídico e o que é político é bastante tênue, ou, até, em que o caráter político parece prevalecer sobre o jurídico, não poderia recusar-se a se manifestar a respeito, decidindo que ao legislador incumbe decidir sobre o dilema? O fato de o processo estar aguardando alguma definição no Tribunal há tanto tempo talvez revele que seus juízes não estejam seguros de que a solução do dilema caiba à Corte, e não ao Legislativo. Ao também não decidir (ou adiar, por mais de uma década, a sua decisão), tacitamente o STF talvez esteja desejando expressar que o dilema deve ser solucionado pelos legisladores, e não pelos juízes.

Aguardemos para conferir a postura que será adotada pelo Supremo. Se resolver decidir a questão, voltaremos a tratar do assunto, aqui em nossa coluna. Teremos, então, oportunidade de analisar outros pontos ligados a esse tema, que, além de sua extrema importância, é, ao mesmo tempo, fascinante para quem trabalha com processos nos tribunais superiores e, em especial, se dedica ao estudo do papel das cortes constitucionais.

 

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[1] Cf. o que escrevemos em Constituição Federal Comentada (7ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2022, comentário aos artigos 2º e 102 da Constituição; mais informações: https://bit.ly/obras2023).

[2] Cf., amplamente, o que escrevemos em Constituição Federal Comentada cit., em comentário ao artigo 102 da Constituição.

[3] Cf. o que escrevemos em Constituição Federal Comentada cit., em comentário ao artigo 102 da Constituição.

VAIVÉM DE DECISÕES

 STJ autoriza execução provisória da pena de médico condenado por Júri

11 de maio de 2023, 14h48

Com base na alínea "e" do inciso I do artigo 492 do Código de Processo Penal, que admite a execução provisória da pena de condenados a mais de 15 anos pelo Tribunal do Júri, o ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, autorizou, no último dia 3/5, a prisão de um médico condenado pela morte e retirada de órgãos de uma criança.

O médico ainda não havia sido preso, devido a uma decisão proferida pelo próprio Schietti no último ano. No início deste mês, o relator reexaminou o caso, cassou a liminar concedida anteriormente e negou um pedido da defesa, que buscava impedir o cumprimento provisório da pena.

No caso concreto, em abril de 2022 o médico foi condenado a 21 anos e oito meses de prisão por homicídio. O Júri constatou a participação do réu em um grupo que removia órgãos e tecidos de pacientes graves de um hospital de Poços de Caldas (MG) para venda no mercado ilegal — caso que ficou conhecido como "máfia dos transplantes".

Após a condenação, o juiz negou ao médico o direito de recorrer em liberdade e determinou a execução provisória da pena. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Em seguida, Schietti reverteu tal entendimento, com base na jurisprudência da corte, que não admite a execução provisória de condenações do Tribunal do Júri. A 6ª Turma do STJ confirmou a decisão monocrática.

Discussão no STF

O Ministério Público ajuizou reclamação no Supremo Tribunal Federal para contestar o entendimento de Schietti. Os ministros entenderam que o STJ não pode deixar de aplicar a alínea "e" do inciso I do artigo 492 do CPP sem declarar sua inconstitucionalidade — o que só poderia ter ocorrido por maioria absoluta na Corte Especial. Por isso, a decisão da 6ª Turma foi anulada.

Com a cassação do acórdão que ratificava a liminar, Schietti entendeu necessário reexaminar o pedido da defesa, agora levando em conta o dispositivo do CPP. Ele apontou que não há jurisprudência sobre o tema, que é controverso.

Há um Recurso Extraordinário sobre a questão, com repercussão geral reconhecida, em julgamento no STF (RE 1.235.340). Até o momento, quatro ministros votaram por validar a execução imediata da pena em decisões do Tribunal do Júri (Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli), enquanto três divergiram (Gilmar Mendes, Rosa Weber e o já aposentado Ricardo Lewandowski). Em novembro do último ano, André Mendonça pediu vista dos autos.

Schietti verificou que "parece existir certa inclinação para a declaração de constitucionalidade do dispositivo". Tal cenário, segundo ele, retira "a plausibilidade jurídica do pedido" da defesa.

Na mesma decisão, o ministro do STJ ressaltou que a defesa pode levar seu pedido ao STF, pois a Corte Constitucional "talvez tenha melhores condições para se manifestar na medida exata à salvaguarda do direito contraposto". 

Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
HC 737.749

18 VERBOS

 Preso que solicita entrega de drogas em presídio não comete crime, decide STJ

8 de maio de 2023, 8h22

Por Danilo Vital

A mera solicitação, sem a efetiva entrega da droga ao destinatário que se encontra preso e cumprindo pena, representa, no máximo, ato preparatório para o crime de tráfico de drogas. Sendo assim, não pode ser punido.

Preso que solicita entrega de drogas em presídio, no máximo, faz ato preparatório para o delito de tráfico de drogas

Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça absolveu um preso condenado por tráfico de drogas depois de sua namorada ser flagrada tentando entrar no presídio em que cumpre pena com 128,6 g de maconha.

Isso representa a afirmação de uma posição já pacificada nas duas turmas que julgam temas de Direito Criminal no STJ. Tanto a 5ª quanto a 6ª Turmas têm afastado a presunção de crime nos casos em que os entorpecentes sequer chegam às mãos dos presos.

No caso julgado, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu, a partir dos depoimentos dos agentes que flagraram a namorada do réu com a droga escondida, que seria ele o destinatário do produto ilícito, o que justificaria a condenação por tráfico de entorpecentes.

Na visão do relator, ministro Ribeiro Dantas, o réu não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006. A norma traz 18 verbos de ações que se enquadrariam na prática de tráfico. Solicitar não é um deles.

“Esta corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga”, disse o relator. A votação foi unânime.

REsp 1.999.604

 

MEMÓRIA FALHA

 TJ-SP usa exame de DNA para absolver condenado reconhecido pela vítima

8 de maio de 2023, 12h49

Por Tábata Viapiana

A prova científica tem particular utilidade para reduzir a área de incerteza e de dúvida razoável no processo penal e é necessária em determinadas questões que exigem conhecimento especializado.

Com base nesse entendimento, o 8º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu uma revisão criminal para absolver um homem acusado por estupro e roubo. Ele tinha sido condenado a 15 anos de prisão. A defesa entrou com o pedido revisional em razão do surgimento de novas provas da inocência.

Em 2020, foi feito um exame de DNA que concluiu que o material genético encontrado na vítima, recolhido à época do crime, não é compatível com o do acusado. O material genético coincidiu com o de outro homem, que seria o real autor dos crimes e já tinha outras condenações por estupro.

Ao acolher a revisão criminal, o relator, desembargador Otávio de Almeida Toledo, afirmou que o acusado foi reconhecido pela vítima, por fotografia e pessoalmente, o que embasou a condenação. Porém, prosseguiu o magistrado, tal prova oral não pode prevalecer frente à prova pericial (exame de DNA), que comprovou a inocência do réu.

"Diante de tais evidências, inegável ter ocorrido falha do sistema de justiça, pois embora o elemento essencial para o direito penal seja o crime, no processo penal, sempre haverá que se perseguir a prova. Com efeito, não é mais possível negar ou se recusar a enfrentar a incômoda realidade de que o processo penal brasileiro contraria a ciência quando confere valor supremo à prova oral, silenciando e abstendo-se da produção de prova pericial disponível."

Para o relator, foi criada, na vítima, a memória de que o réu foi ao autor dos crimes, "quiçá por sua semelhança com o real agressor ou então pela autoridade dos funcionários que o apresentaram como suspeito". "Não há qualquer indício de falsa incriminação pela vítima, mas a construção de uma narrativa provável a partir dos elementos que lhe foram apresentados", completou Toledo.

Na visão do magistrado, não houve erro por parte da vítima, mas do sistema de justiça, que "desprezou a existência cientificamente comprovada de falsas memórias". Além do reconhecimento pela vítima, Toledo destacou que nada foi apurado em desfavor do réu, que sempre negou os fatos.

"Ausente informação sobre a existência e disponibilidade, à época dos fatos, do exame de DNA, nos moldes em que realizado em 2020, nos cabe apenas louvar as iniciativas que culminaram na revisão dos autos e declaração tardia da absolvição, bem como, doravante, analisar com mais cautela a prova oral produzida", concluiu. A decisão foi unânime.

Processo 0024035-58.2022.8.26.0000

PRIVACIDADE INVADIDA

 Hospital é condenado por divulgação de imagens de vítima de ataque em escola

8 de maio de 2023, 15h46

Cabe ao hospital zelar pela intimidade e pela privacidade do paciente. Com esse entendimento, a 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a condenação de um hospital de Suzano pela divulgação de imagens de uma das vítimas do ataque à escola estadual Professor Raul Brasil, em março de 2019.

Massacre na escola Raul Brasil, no município de Suzano, aconteceu em março de 2019

A indenização por danos morais foi mantida em R$ 15 mil, conforme a sentença de primeiro grau. Segundo os autos, foram divulgadas nas redes sociais imagens de uma das vítimas durante atendimento de emergência no hospital privado. A pessoa tinha uma machadinha cravada em seu corpo e estava sedada para o procedimento de extração.

Para o relator da matéria, desembargador Ademir Modesto de Souza, não há dúvidas de que as fotos foram feitas durante o atendimento médico, e por um dos profissionais que estavam manipulando o objeto cravado no ombro do paciente, o que configura a responsabilidade do hospital. 

"Ainda que assim não fosse, cumpria aos prepostos do hospital zelar pela intimidade e privacidade do apelado, impedindo que terceiros se aproveitassem da situação para capturar sua imagem durante o atendimento que lhe era prestado", afirmou o magistrado.

Souza também destacou que, além de a captação da imagem ter sido feita sem consentimento da vítima, não há como negar que a divulgação causou dano moral, expondo-a de forma indevida, em uma situação de vulnerabilidade. Assim, segundo o relator, houve violação à privacidade e intimidade do autor da ação.

"A divulgação de imagens do apelado, sem sua autorização, possui atualmente elevado potencial lesivo, dado o poder descontrolado de sua disseminação por meio eletrônico, atingindo proporções inimagináveis, a ponto de tornar a reparação praticamente impossível", concluiu ele. A decisão se deu por unanimidade.

Processo 1005920-65.2020.8.26.0606

CÂMERA OCULTA

 Ação penal por registro da intimidade sexual não depende da vontade da vítima

8 de maio de 2023, 17h44

Por Danilo Vital

O delito de registro não autorizado da intimidade sexual, previsto no artigo 216-B do Código Penal, insere-se naqueles de ação penal pública incondicionada. Assim, a investigação e o oferecimento da denúncia não dependem da vontade da vítima de ver o réu processado.

Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem em Habeas Corpus ajuizada por um homem que foi investigado e processado por filmar um ato sexual praticado com a namorada sem o consentimento dela.

Para a defesa, o crime do artigo 216-B do Código Penal é de ação condicionada a representação. Assim, dependeria da vontade da vítima de ver a conduta apurada e punida, intenção que deve ser manifestada no prazo de seis meses após o conhecimento do fato.

No caso julgado, a vítima soube da existência da gravação em outubro de 2019, mas só fez o boletim de ocorrência em agosto de 2020, portanto, dez meses mais tarde. Com isso, teria perdido o direito de representar contra o suspeito, o que impediria o Estado de investigar e punir a conduta.

Essa alegação, porém, já havia sido descartada pelas instâncias ordinárias. O Tribunal de Justiça de São Paulo identificou um conflito de normas, mas optou pela interpretação segundo a qual o Ministério Público não depende da vítima para fazer a persecução penal. Essa posição foi referendada pela 6ª Turma do STJ, por unanimidade de votos.

Lacuna legal
O conflito de normas sobre esse tema foi causado por uma desatenção do legislador penal.

Primeiro, a Lei 13.718/2018 alterou o artigo 225 do Código Penal para transformar todos os crimes descritos nos Capítulos I e II do Título VI — delitos contra a dignidade sexual — em crimes de ação penal pública incondicionada.

Ainda em 2018, a Lei 13.772/2018 criou o Capítulo I-A, composto exclusivamente pelo crime de registro não autorizado da intimidade sexual, mas não o incluiu no rol listado pelo artigo 225.

Assim, a lógica indicaria que esse novo delito seria de ação pública condicionada. Dependeria, portanto, da vontade da vítima de ver o autor do crime processado e punido. Essa foi a cartada usada pela defesa, que pediu, diante da lacuna legal, a interpretação mais favorável ao réu.

Relator da matéria, o ministro Sebastião Reis Júnior explicou que essa posição não pode prevalecer porque, mesmo diante da lacuna legal, a regra geral do artigo 100 do Código Penal indica que, no silêncio da lei, deve-se considerar a ação penal como pública incondicionada.

"Nesse toar, não há outra solução a não ser perfilhar do entendimento de que o delito de registro não autorizado da intimidade sexual se insere nos delitos de ação penal pública incondicionada", concluiu o ministro. A votação foi unânime.

RHC 175.947